“法治”是一个被人们熟知并广泛使用的词语,正因为如此其概念反而模糊起来,很多人在运用时不假思索,随意使用,造成了概念上的混乱。总结梳理一下发现大致存在以下三种情况:1)把“法治”作为一种与“人治”相对立的政治体制。
认为“应把法治理解为一种历史上和现实中存在的一种政治体制,即一种与人治不同的政治体制,一种在民主政体基础上产生的能克服直接民主、形式民主缺陷的更高的一种民主政体。”这种观点自清末随着西方资本主义思想的传入就已产生了,宣扬“法律至上”、“法律面前人人平等”的观念和民主共和的政治制度。(2)把“法治”理解为用法来治理国家,是社会治理的工具之一,与德治、人治不相冲突。“法治是指用国家制定的法律制度来治理国家。”“进入封建制社会以后,任何一个朝代的开明统治者,都没有忽视礼和刑的作用,都没有割裂人治与法治的内在联系。”(3)把“法治”与“法”、“法律”、“法制”混同起来。人们对这些词汇的使用不太注意加以E分,在学术界,也没有一个统一的、权威的概念。但是一般来说,“法”是指“法律从产生到贯彻落实的过程。”“法律”是指“文本意义上的法律、法规”,“法制兼法律与制度两种含义。”意思大不相同,不能不加区分随意使用。通过以上总结,可以看出把“法治”作为一种与“人治”相对立的政治体制的观点,是近代以来逐渐形成的,主要受西方思想的影响,是一种现代意义上的观念,也可以说是对“法治”的一种狭义理解。而认为“法治”是用法律手段来治理国家可以说是对“法治”的一种广义的理解。本文探讨的是中国历史上的西汉如何运用法律手段的,所以本文中的“法治”就是广义上的法治,指用法律这一手段治理国家,与“人治”并不冲突。概念与理论过去人们对法律的研究主要集中在具体的法律制度和司法程序上,虽然不可否认其价值,但是忽视法律背后的文化根基,缺乏文化的视野,严重影响了人们对法律的理解。如今不论是在法学界还是史学界与人类学界,重视文化与法律的关系已经成为一种常态。
法律人类学的开创者马林诺夫斯基认为“文化是包括一套工具及一套风俗——人体的或心灵的习惯,他们都是直接或间接的满足人类的需要。”这就是结构功能主义,认为不论任何一种文化现象,都是为了满足人类的实际需要,即都有功能。举一个简单的例子,罐子作为物质文化中的一种,不论是什么形状、什么颜色、什么材质、出自何处,有一点都是相同的,即它对人的生活有作用,能够满足人们生活中盛装东西的需要。又如宗教伦理等作为精神文化,是为了满足人的心理需要和社会控制的手段。也就是说文化是人类生活的手段,不论它在形式上有何不同,但从满足人类生活需要这个功能上讲,性质是相同的。说法律是调控人类生活的一种手段,是因为法律的性质在于它是达到其他目的的手段。无论何种解释,有一点是毋庸置疑的:法律是约束人们行为的一种手段。马林诺夫斯基在《文化论》中用“文化手段迫力”来描述文化的手段性和强制性功能,他把“文化迫力”分为三类,法律组织是第二类,“人类用文化的手段满足他们的基本需要,发生了第二类手段性质的文化迫力,就是法律组织的需要。”在人类社会中,除了法律这种强制性的约束手段外,还有很多其它的约束手段,如习惯、风俗、宗教、伦理道德等。法律可以被视为一种文化现象。早已有学者对此作出过深入研究,如约瑟夫克勒在年就出版了题为《作为文化现象的法》的著名著作,认为法学不可能不具有哲学、历史和教义学性质。法律不仅是一种文化现象,而且这种文化现象还是动态的,正如马琳诺夫斯基所说:“一切文化要素,一定都是在活动着,发生作用,而且都是有效的。”著名法律社会学家林端也曾说过:“法律是动态的文化现象”。法律的动态性是指法律的内容、地位等不断的发生变化,这是因为法律与其他社会文化,如宗教、道德、风俗之间是相互依赖的,各种文化构成的并不是一个一成不变的僵化体系,而是一个为了保持有效运作,此消彼长、不断变化的体系。所以我们研究法律,不能把其当作一种死的制度,而是要当作一种活的文化因素,